Поставка товара при выполнении работ и иные случаи уклонения от правил применения национального режима
Поставка товара при выполнении работ и иные случаи уклонения от правил применения национального режима
Постановлением № 1875 установлены детализированные правила применения национального режима, а точнее – тех исключений из него, которые призваны обеспечить преимущества для отечественных производителей. Эти защитные меры направлены на то, чтобы в рамках регулируемых закупок как можно больше товаров закупалось у производителей стран ЕАЭС.
Специфика инструментария государственных и муниципальных закупок, в которых при выборе победителя ключевое значение всегда имеет цена, предопределяет то, что эти меры направлены на защиту прежде всего от некачественных, но дешёвых зарубежных аналогов. И в этом смысле импортозамещение в закупках направлено одновременно на достижение двух целей.
Во-первых, это обеспечение возможности поставки не только и не столько дешёвых, сколько качественных товаров. Да, само по себе импортозамещение не является гарантией качества. Но всё же оно предполагает хотя бы базовый «отсекающий» критерий, позволяющий заказчику отклонить самые дешёвые предложения заведомо сомнительного качества.
Во-вторых, что ещё важнее, новые правила национального режима призваны помочь регулируемым заказчикам не перекачивать по итогам закупок деньги в экономику соседней страны, а хотя бы часть средств направить на развитие отечественных производств. В этом контексте отказ от принципа «закупаем самое дешёвое» приобретает особенное значение: бюджетные средства и средства государственных компаний становятся инвестициями в отечественную промышленность, что при должной реализации способно дать мультиплицирующий эффект. Проще говоря, чем больше будет вложено в экономику сегодня – тем более конкурентная среда появится завтра. И вот тогда качественная конкуренция между независимыми отечественным производителями даст и ценовой эффект.
Таким образом, принцип поиска наименьшей цены перестаёт быть главенствующим, а отходит на второй план перед принципом поддержки отечественных производств.
Разумеется, механистической реализации Постановления № 1875 недостаточно для гарантированного формирования конкурентоспособных отечественных производств. Это лишь одна из мер в целом комплексе необходимых усилий. Так, необходимо и снижение административных издержек, и снижение фискальной нагрузки, и контроль за тем, чтобы практика импортозамещения в регулируемых закупках не свелась к приобретению продукции у нескольких десятков заводов, так или иначе аффилированных с заказчиком… Но даже все эти оговорки не снижают важности исполнения Постановления № 1875.
Сами механизмы импортозамещения в закупках сегодня проводят стадию тонкой настройки. Основополагающие механизмы – запрет на закупку продукции у иностранных производителей, ограничение их участия в регламентированной закупке по принципу «второй лишний» и ценовые преференции для поставщиков ЕАЭС – не пересматриваются. Однако уточняются регуляторные механизмы применения этих мер в той или иной конкретной области или конкретной ситуации.
В одних случаях практика показывает сохраняющуюся зависимость отдельных производств от импортных комплектующих. В других случаях такой зависимости нет, однако важно сохранять доступ к международных рынкам, например, качественных лекарственных средств. При этом, по разъяснению регуляторов, «при осуществлении закупок лекарственных препаратов, не включенных в Перечень <ЖВЛС>, ограничение, предусмотренное пунктом 1 Постановления № 1875, не применяется, в связи с чем при закупке таких лекарственных препаратов применяется предусмотренное пунктом 1 Постановления № 1875 преимущество» (Письмо Минфина России от 25.07.2025 № 24-06-06/72099, Письмо ФАС России от 11.08.2025 № ДФ/75357/25). Это разъяснение особенно важно в связи с тем, что из буквального совместного толкования подпунктов «в» и «р» пункта 4 Постановления № 1875 следует обратное.
Но встречаются и ситуации, в которых становится очевидной недостаточность мер защиты отечественных производителей.
Да, действительно, уже действующие меры для большинства отраслей являются чрезвычайно, а иногда даже избыточно строгими. Не всем добросовестным заказчикам просто адаптироваться к ним, в связи с чем особое значение приобретает возможность обоснованного допуска иностранных производителей к отдельным закупка – разумеется, лишь при соблюдении этими иностранными производителями требований к качеству и надёжности поставляемого оборудования.
И тем удивительнее то, что у отдельных недобросовестных заказчиков сохраняются возможности приобретать даже за бюджетные деньги импортные аналоги сомнительного качества даже тогда, когда Постановлением № 1875 казалось бы прямо предусмотрена обязанность закупать лишь отечественную продукцию.
Речь не идёт, разумеется, о вполне легальных ситуациях, предусмотренных Постановлением № 1875 для тех случаев, когда отечественного производства, обеспечивающего поставку необходимого заказчика товара в необходимом объёме и на необходимом уровне качества, просто не существует. В таких ситуациях, особенное если речь идёт об ограничении по принципу «второй лишний», у заказчика и в самом деле есть право рассмотреть качественный иностранный аналог. В конце концов, импортозамещение и в самом деле оправдано лишь тогда, когда оно не влечёт снижения качества поставляемой продукции для конечного потребителя.
Такие ситуации относительно редки, и нельзя утверждать, что они идут вразрез с общей политикой импортозамещения. Несравненно важнее другой вопрос: что делать в ситуации, когда при закупке зарубежного аналога речь не идёт о качестве? Более того, в подобных случаях приобретение дешёвых, на первый взгляд, импортных аналогов, формально подходящих под сформулированные заказчиком качественные и функциональные характеристики, уже в среднесрочной перспективе влечёт перерасходование бюджетных средств. Ведь срок службы таких аналогов меньше, а ремонта они требуют, как правило, чаще. В результате же получается, что заказчик, получив чуть более привлекательную цену один раз, после вынужден будет платить её снова и снова. И всякий раз деньги эти будут направляться из российской экономики в экономику другой страны.
Как такое становится возможным? В подобных ситуация есть все основания говорить о большем или меньшем злоупотреблении правом со стороны заказчика. Например, для обоснованного применения запрета или ограничения по общему правилу требуется, чтобы и название, и код закупаемой продукции по ОКПД2 совпадал с названием и кодом, указанном в приложении № 1 или в приложении № 2 к Постановлению № 1875. В противном случае заказчику может быть инкрементировано произвольное установление требований, ограничивающих конкуренцию. Проще говоря, заказчик не может установить защитную меру по собственной инициативе – каждый раз при выборе конкретной меры он обязан строго следовать правилам, описанным в Постановлении № 1875.
Но нюанс в том, что и при составлении плана-графика закупок, и при подготовке извещения о закупке название закупаемой продукции формулируется именно заказчиком. И именно заказчик определяет релевантный данному названию код ОКПД2.
В нормальной ситуации и то, и другое является безусловной прерогативой заказчика. В самом деле, кто лучше самого заказчика знает его хозяйственную потребность и то, какая именно продукция необходима для её удовлетворения? Но этот верный и конструктивный подход в пограничных ситуациях может быть использован недобросовестными заказчиками для уклонения от соблюдения Постановления № 1875.
Например, для описания одного и того же товара может подходить несколько формулировок, причём для каждой из таких формулировок можно «притянуть» свой код ОКПД2. И если один код указан в приложениях к Постановлению № 1875, а другой не указан, то фактически именно от формулировки заказчика зависит применение или неприменение защитных механизмов.
Например, заказчик планирует закупку картриджей для офисной техники, выбирает для этой закупки код 28.23.26.000 по ОКПД 2 – и, следовательно, устанавливает в извещении преимущество вместо ограничения. Ещё в начале года такой подход, пусть и не без сомнений, признавался легальным (например, Решение Московского УФАС России от 21.04.2025 по делу № 077/06/106-4946/2025).
Однако затем УАФС Татарстана стало один из пионеров в деле более пристального исследования подобных ситуаций. Уже в мае при рассмотрении схожего случая контролеры решили, что заказчик выбрал неверный код, поскольку в ОКПД2 есть код 26.20.40.120, который содержит более детализирующее описание товара. Код 26.20.40.120, в отличие от кода 28.23.26.000, входит в перечень приложения № 2 к постановлению № 1875. А значит, нарушение при выборе кода ОКПД2 имело своим прямым следствием, что заказчик не установил ограничение закупок импортных товаров (Решение Татарстанского УФАС России от 19.05.2025 по делу N 016/06/33-627/2025). Уже летом на эту же логику стали опираться комиссии УФАС Московской области, а затем – и другие территориальный управления Антимонопольной службы (например, Решение Алтайского краевого УФАС России от 10.09.2025 по делу N 022/06/42-1122/2025).
Более сложным случаем схожего по своей сути подхода является уклонение от защитных мер при проведении закупки на выполнении работ или на оказание услуг.
Постановлением № 1875 прямо предусмотрено, что и защитная мера в виде запрета, и защитная мера в виде ограничения по принципу «второй лишний» касается «закупок товаров (в том числе поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг)» при условии, что этот товар поименован, соответственно, в приложении № 1 или в приложении № 2 к этом Постановлению. Но как быть, если товар фигурирует при исполнении подряда, однако заказчик не считает это поставкой?
По общему правилу, если при выполнении работ или оказании услуг подрядчиком (исполнителем) используется товар, но в извещении о закупке такое использование не названо именно «поставкой», то это даёт возможность не применять правила импортозамещении. И в целом это логично: если поставщик при проведении ремонта использует импортную кисть или даже импортный отбойный молоток, то происхождение его инструмента само по себе не охватывается понятием «закупка», а значит не подпадает и под защитные механизмы, устанавливаемые в рамках закупки.
Однако, как можно догадаться, и в этом случае возможны злоупотребления. Например, заказчику нужен ремонт помещения – а поставщик использует для этого ремонта импортный цемент (хотя цемент вообще-то входит в перечень приложения № 2 к Постановлению № 1875). Или устанавливает в ходе ремонтных работ импортные лифты (хотя лифты и вовсе указаны в приложении № 1, а значит для них действует запрет на импортные поставки). Как квалифицировать эти ситуации?
Представляется, что для ответа на вопрос о том, состоялась ли при выполнении работ или оказании услуг именно поставка товара, необходимо оценить несколько аспектов. Во-первых, предназначен ли товар для обеспечения поставщику возможности выполнить подряд – или же для обеспечения заказчику возможности пользоваться результатами выполненных работ? Во вторых, остаётся ли физически по завершении работ товар у поставщика – или же переходит заказчику? Наконец, теряет ли товар свои товарные свойства после завершения работ?
Например, инструменты, используемые поставщиком при выполнении работ, могут входит в перечень приложения № 1 к Постановлению № 1875. Однако они предназначены исключительно для выполнения подрядчиком ремонтных работ, они не используются заказчиком по их завершении и вообще физически остаются у подрядчика. А значит, инструменты лишь используются подрядчиком при для выполнения работ, а вовсе не поставляются в ходе их выполнения заказчику. И значит, требование об импортозамещении инструментов подрядчика является избыточным.
Цемент, в отличие от инструментов, по завершении работ физически остаётся у заказчика. Однако он теряет свои потребительские свойства. Проще говоря, в результате работ из цемента и других элементов создаётся опорная конструкция. А потому цемент проходит по категории товара, потребляемого при выполнении работ.
Наконец, лифт не просто физически остаётся у заказчика и сохраняет свои потребительские свойства, но и служит именно цели использования заказчиком результата выполнения работ. И вот лифт уже сложно приравнять к инструментам поставщика. Лифт – это пример товара, поставляемого при выполнении работ.
Этот факт не отменяется тем обстоятельством, что поставщик не сдаёт заказчику лифт в запечатанном ящике и по отдельной накладно, а монтирует его на объекте заказчика. Да, заказчику можно рекомендовать обособленное указание в ТЗ товаров, поставляемых при выполнении работ, и их обособленную постановку на бухгалтерский баланс после приёмки результатов выполнения работ. Однако сам по себе порядок бухгалтерского учёта не может предопределять применение или неприменения требований Постановления № 1875.
Таким образом, наличие «пограничных» ситуаций не означает то, что законодательно установленные меры закупочного импортозамещения не работают. Тем более не означает это того, что они требуют ужесточения. Ужесточения, да и то в отдельных случаях, требует лишь контроль их применения. Первоочередной же задачей представляется закрепление в доктрине основополагающих подходов к оценке случаев и порядка применения защитных мер в регламентированных закупках.
Дмитрий Казанцев, к.ю.н.
член Совета ТПП РФ по развитию системы закупок в России